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El pasado miércoles 27 de enero, se hizo público un adelanto de las Sentencias del Tribunal Supremo en las que el Alto Tribunal desestima los recursos interpuestos por Bankia, contra dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias y Valencia,  que estimaban la pretensión de dos matrimonios inversores que adquirieron acciones de la entidad cuando esta salió a Bolsa en julio de 2011.

Estas sentencias, publicadas el día 3 de febrero, constituyen sin duda, un punto de inflexión en el futuro del banco y sobre todo, de los pequeños inversores, en tanto que sienta jurisprudencia, y abre aún más la vía a las reclamaciones de los aproximadamente 350.000 accionistas que acudieron a la salida a Bolsa de Bankia y que ahora, tienen argumentos sólidos y expectativas reales de poder recuperar el dinero que en su día invirtieron.

Si recordamos, el origen de los hechos que han motivado el fallo de las referidas Sentencias, se encuentra en la imagen de falseada solvencia que la entidad bancaria vendió en su proceso de salida a Bolsa y que operó como principal desencadenante de que los inversores decidieran adquirir acciones. En efecto, el día 29 de junio de 2011, Bankia registró en la CNMV, un “Folleto informativo” de la Oferta Pública de Suscripción (OPS) y admisión a negociación de sus acciones, en el que se anuncia y explicita una situación de solvencia económica con importantes beneficios netos y con rentables perspectivas de futuro, que colocaban a la entidad como una entidad solvente y con una fortaleza económica incuestionable, lo cual, evidentemente hacía presagiar que invertir en acciones del banco era, sin duda, una buena opción. A ello hay que sumar que en muchos casos, fueron las propias sucursales donde los pequeños inversores tenían depositados sus fondos, quienes aconsejaron a estos que suscribieran acciones de la entidad, vendiéndolas como una oportunidad única.

Sin embargo, a partir de mayo de 2012, fecha en la que Bankia comunica sus Cuentas Anuales auditadas de 2011, se demuestra que esa aparente imagen de solvencia y fortaleza que se había transmitido era irreal, y no se correspondía con la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad que, efectivamente, reflejaba importantes pérdidas y creaba una situación de incertidumbre tal que el día 25 de ese mismo mes, la CNMV por propia petición de Bankia suspendió la cotización de las acciones, lo cual supuso, evidentemente, que los inversores que habían acudido a la OPS, perdieran el dinero invertido.

Muchos de esos inversores ya decidieron emprender las acciones legales oportunas para recuperar su dinero y en la mayoría de los casos, tanto los juzgados de Primera Instancia como las Audiencias Provinciales les estaban dando la razón, pero, lo cierto, es que ahora, como decimos, el fallo del Tribunal Supremo abre aún más esa vía, y refuerza las expectativas de los inversores respecto de la posibilidad de recuperar su dinero.

La pretensión ejercitada por los reclamantes y la que confirma la Sentencia del Tribunal Supremo, es la nulidad de las órdenes de suscripción de las acciones por vicio en el consentimiento, debido a las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública.

Los artículos 1265 y 1266 del Código Civil prevén la posibilidad de que la concurrencia de error en la prestación del consentimiento invalide dicho consentimiento y por consiguiente, el contrato mismo, cuando tal error recaiga sobre el objeto de éste, y constituya la causa principal de su celebración. Es decir, el simple error no es causa de invalidez del contrato, sino que, tal como tiene establecido la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 588/2015, de 10 de noviembre), para ello, es necesario:

• En primer lugar, que el error sea esencial, en el sentido de que afecte directamente a la sustancia del objeto del contrato;
• En segundo lugar, que el error sea relevante, en cuanto a que la prestación del consentimiento se haya producido precisamente por la presencia de aquél, es decir, que el error constituya la causa misma del contrato;
• Y finalmente, que el error sea excusable, no pudiendo, en consecuencia, ser imputable a quien lo padece, al considerar que no pudiera haberlo evitado mediante el empleo de una diligencia media, la cual ha de valorarse teniendo en cuenta la condición de las personas y sus circunstancias.

Respecto de las acciones, ha de recordarse, que estas constituyen un instrumento de inversión no complejo, para el que el artículo 37 (anteriormente artículo 27) de la Ley del Mercado de Valores (en aplicación de la Directiva de la UE 2003/71, sobre folletos de emisión) impone el deber de la sociedad emisora de las acciones, de proporcionar, de forma fácilmente analizable y comprensible, la información económica esencial para que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa, información que ha de ser fidedigna, suficiente, y veraz, en aras a proteger al inversor, teniendo en cuenta que las acciones, como valores representativos del capital de una entidad, son productos de riesgo. Estos datos económicos, en el caso de contratos de inversión como estos, resulta determinante en la prestación del consentimiento por parte del inversor. En palabras del propio Tribunal Supremo “el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el elemento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones”.

Así pues, tomando como base este deber de información de la entidad emisora de las acciones, el Tribunal Supremo sostiene para el caso de la salida a Bolsa de Bankia, que “la incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora”.

Esta circunstancia ha hecho que se considere que, efectivamente, existió un error esencial y relevante, que condicionó el consentimiento de los inversores a la hora de adquirir las acciones de Bankia, cumpliéndose además el requisito de la excusabilidad, dado que no se podía exigir al ciudadano medio una valoración sobre la solvencia y la situación financiera y patrimonial de Bankia, diferente a aquella que había reflejado la propia entidad en su folleto informativo y en los medios de comunicación, y que lógicamente, había generado confianza y seguridad jurídica en el inversor pequeño que “carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora”. Así afirma el Tribunal Supremo que «si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones«.

En este punto cabe afirmar que la Sala ha reconocido la concurrencia de este requisito de excusabilidad únicamente respecto de los inversores pequeños, porque como han dejado claro sus magistrados, los grandes inversores tenían vías alternativas al folleto para conocer la situación real de la entidad, es decir, tenían «otro tipo de información» que les habría permitido sortear las «graves inexactitudes» del folleto.

Por tanto, la fundamentación de las sentencias de las Audiencias Provinciales, que ahora ha sido confirmada por el propio Tribunal Supremo, ha considerado que los contratos de inversión por los que se adquirieron las acciones de Bankia son nulos por vicio en el consentimiento, y que los muchos inversores que acudieron a la Oferta Pública de Bankia, tienen derecho a recuperar el dinero de su inversión.

Además, las resoluciones del Tribunal Supremo desestiman claramente uno de los motivos de impugnación que Bankia argumentaba con más vehemencia, rechazando que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil.

Dicho esto, la clave para el éxito de las reclamaciones que aún no se han efectuado, está ahora en ejercitar la acción de nulidad del contrato antes de que finalice el plazo legal previsto para ello. En este sentido, el plazo que se aplica es el de 4 años que prevé el artículo 1301 del Código Civil. La interpretación que la jurisprudencia mayoritaria (STS 25-7-1991; STS 12-1-2015) ha realizado de este plazo respecto de los contratos bancarios en los que el objeto son instrumentos financieros que entrañan la asunción de un riesgo por parte del inversor, como son las acciones, ha venido a  afirmar que se trata de un plazo de caducidad (que no es susceptible de ser interrumpido), que se empieza a contar desde el día en que el accionista tuvo conocimiento del error, es decir, el día 25 de mayo de 2012, día en que Bankia facilitó sus cuentas anuales finales de 2011 y se puso de manifiesto la falsedad de la información que contenía el folleto de la Oferta Pública. Por tanto, el plazo para ejercer la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento finaliza el día 25 de mayo de 2016.

Subsidiariamente a la acción principal de nulidad del contrato por error-vicio en el consentimiento, y que es la que está prosperando en todos los casos, es posible ejercitar la acción de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1124 del Código Civil, basado igualmente en el hecho de que Bankia no informara con claridad de su verdadera situación económica y financiera en su salida a Bolsa. Esta acción cuenta con un plazo más amplio para poder reclamar, el de prescripción general de las acciones personales. Dicho plazo, que anteriormente era de 15 años, ha sido recientemente modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pasando a ser de 5 años desde la entrada en vigor de esta norma, para obligaciones nacidas con anterioridad a esta fecha. Así pues, el plazo para ejercer esta acción subsidiaria finaliza el 7 de octubre de 2020.

En conclusión, las sentencias de 3 de febrero de 2016, del Tribunal Supremo, por las que se anula la salida a Bolsa de Bankia para los pequeños inversores, supone el reconocimiento del derecho de estos a que la entidad le devuelva el dinero de las acciones que en su día adquirieron, dando reales expectativas de éxito a las numerosas demandas de nulidad que ya han sido interpuestas por muchos de esos inversores, y abriendo la veda para que los que no lo han hecho, se animen finalmente a reclamar judicialmente la devolución de sus inversiones, pudiendo hacerlo, por virtud del error o vicio en el consentimiento, que es la pretensión que estiman las citadas resoluciones, hasta mayo de este año.